Por Gilberto Mariot

Introdução

O objetivo do presente trabalho é realizar uma análise dos principais aspectos jurídicos envolvendo direito e Internet, com ênfase nos contratos eletrônicos, sem a intenção de exaurir o tema, cujos limites, aliás, sequer foram totalmente delimitados pela doutrina e jurisprudência internacionais.

O que é o comércio eletrônico?

O comércio eletrônico é a troca de informações, dinheiro, e produtos e serviços através de meios eletrônicos. A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) explica o fenômeno examinando separadamente as duas palavras: “eletrônico” e “comércio”. Esta descrição funciona bem para os fins deste trabalho. Pode-se considerar que o termo “eletrônico” se refere à infra-estrutura global das tecnologias de computadores e telecomunicações e redes, na qual são realizados o processamento e a transmissão de dados digitalizados. Existem dois tipos de redes:

• redes privadas e homogêneas, tais como a Transferência Eletrônica de Dados (Eletronic Data Interchange – EDI), na qual há várias décadas se praticam transações eletrônicas que se tornaram triviais;

• redes abertas com protocolos não homogêneos, tais como a Internet.

A diferença é que as redes homogêneas funcionam para fins especificadamente definidos e são administradas exclusivamente para os participantes designados, enquanto que as não homogêneas têm uma arquitetura mais descentralizada.

A Internet, por exemplo, permite que sejam feitas comunicações e transações através de uma “rede aberta”, sem exigência de dispositivo de segurança, entre um número potencialmente ilimitado de participantes que podem não ter tido contactos pré-existentes. A Internet, inicialmente uma rede científica e acadêmica, transformou-se rapidamente numa rede cuja principal feição, a Rede Mundial, foi massivamente adotada. Foi da natureza aberta desta rede, assim como do seu caráter polivalente e do acesso cada vez mais barato, que resultou o potencial para o comércio eletrônico.

A palavra “comércio” neste contexto refere-se a uma série crescente de atividades exercidas nas redes abertas – compra, venda, troca, publicidade e transações de todos os tipos – que resultam numa troca de valor entre duas partes. Entre os exemplos mais correntes podemos citar os leilões online, serviços bancários e outros serviços financeiros, vendas de software, e uma diversidade cada vez maior de sites Internet que oferecem uma grande série de produtos e de serviços.

Na área dos bens de consumo, um site web comercial que, logo ao início, alcançou um reconhecimento geral, foi o que tem a ver com a venda de livros; através da utilização deste site, um consumidor pode encomendar um livro, decidir pagar por um meio eletrônico, fornecendo os pormenores do seu cartão de crédito, e o livro será enviado pelo correio para o seu endereço. Outras formas de expressão, tais como a música, estão agora se tornando disponíveis para compra mediante a transferência direta de arquivos em forma eletrônica para o computador do consumidor (ou outro dispositivo digital).

Estes exemplos mostram como as pessoas podem participar em transações através da Internet; porém a maior parte do crescimento do comércio eletrônico provém atualmente de operações menos visíveis entre empresas. Neste setor, a Internet age como um poderoso meio de melhorar a qualidade da gestão empresarial e dos serviços, deste modo intensificando ou criando novas relações entre clientes e fornecedores, enquanto as operações se tornam mais eficazes e transparentes. A Internet é um vigoroso mecanismo para a redução dos custos a todos os níveis, inclusive as despesas relacionadas com a produção, os inventários, a execução de vendas, a distribuição e a aquisição.

Pelo menos duas características que definem este tipo de comércio são interessantes. Em primeiro lugar há o caráter internacional do comércio eletrônico. Qualquer empresa que oferece produtos e serviços na Internet não precisa visar um mercado geograficamente definido. O estabelecimento de um site web comercial oferece mesmo a uma pequena empresa o acesso a mercados em todo o mundo através da Internet. A segunda característica é a natureza horizontal do comércio eletrônico. Tanto as grandes como as pequenas empresas apercebem-se de que algumas das fronteiras tradicionais entre os setores comerciais, baseadas nas diversas manifestações físicas dos produtos e serviços oferecidos e nos diversos meios físicos da sua distribuição (por exemplo, livros, filmes, CDs, emissões web de rádio e televisão), estão tornando-se menos nítidas. Isto gera novas pressões concorrenciais para reestruturar dentro e através das indústrias, pressões essas que criam tanto oportunidades como desafios para as empresas.

A Internet facilita tanto o comércio de produtos físicos, como o comércio de produtos intangíveis.

No comércio respeitante a produtos físicos, a Internet funciona como um sistema global que facilita as vendas, sistema esse em que a encomenda e o pagamento são feitos online (mas não obrigatoriamente), enquanto que os produtos são enviados separadamente por um serviço postal ou por outro serviço de distribuição.

No comércio respeitante a produtos intangíveis, a Internet serve não só como um sistema para promover as vendas, mas também como um sistema para enviar o próprio produto intangível, por exemplo, uma peça de música ou de software, um filme ou uma publicação.

Esta distribuição pode ser efetuada quase instantaneamente e o produto intangível, por exemplo, software ou música, pode viajar virtualmente sem restrição através das fronteiras nacionais. Na verdade, este aspecto do comércio eletrônico é talvez a sua dimensão mais atraente: há uma lógica inerente à utilização da Internet para comprar e vender produtos intangíveis que nunca precisam ser mais do que “bits” digitais.

A maior parte do comércio eletrônico entre as empresas e os consumidores já diz respeito a produtos intangíveis que podem ser enviados diretamente através da rede para o computador do consumidor.

Embora a própria natureza destes produtos intangíveis torne difícil medir o seu volume, uma parte cada vez maior do que é posto à venda é objeto de direitos de propriedade intelectual. Este comércio de produtos intangíveis levanta um certo número de problemas de propriedade intelectual, além daqueles que se levantam em relação aos produtos tangíveis. Além disso, questões relativas ao âmbito de eficácia dos direitos e à pertinência das leis existentes, à jurisdição, ao direito aplicável, à validade dos contratos e à aplicação dos direitos, tornam-se mais complexas quando os produtos não têm uma necessária manifestação física.

O desenvolvimento do comércio eletrônico na sua forma atual

Comecemos com a história da Internet, para construir uma base sólida para a questão de saber como nasceu o comércio eletrônico, como hoje o conhecemos.

1. Desenvolvimento da Internet até à década de 1980

O Governo dos Estados Unidos, em colaboração com institutos educacionais de primeira importância, iniciou um trabalho de ligação em rede de computadores. No fim da década de 1960, o Ministério da Defesa dos Estados Unidos estabeleceu uma rede de computadores entre instituições militares norte-americanas, a ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network) (Rede da Agência dos Projetos de Pesquisa Avançada), à qual se associaram grandes universidades americanas. O Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), a Universidade da Califórnia Los Angeles (UCLA) e o Instituto de Pesquisa de Stanford (SRI) foram das primeiras organizações a desenvolver tecnologias que haviam de dar origem à Internet.

Previsivelmente, o correio eletrônico foi o primeiro grande sucesso. Na década de 1970, Ray Tomlinson, da Bolt Beranek e Newman, Inc. (BBN), inventou um programa de correio eletrônico para enviar mensagens através de uma rede distribuída. Foram feitas as primeiras conexões internacionais a ARPANET. O correio eletrônico constituiu 75% do tráfego na ARPANET. Até a Rainha da Inglaterra, Isabel II, enviou uma mensagem por correio eletrônico.

Nos primeiros anos da década de 1980, o número de provedores de acesso (hosting) ultrapassou os 1000 e foi estabelecido o Sistema dos Nomes de Domínio (Domain Name System – DNS). Os nomes de domínio são nomes fáceis de lembrar vinculados à números de Protocolo da Internet utilizados para identificar cada computador ligado à rede e, portanto, para aceder a sites na Rede Mundial  Foram criados consórcios especificamente dedicados à Internet cada vez mais ativos na troca de idéias e na busca de modos de fazer avançar a tecnologia relacionada com a Internet. Por exemplo, a Comissão da Arquitetura da Internet (Internet Architecture Board – IAB) foi estabelecida para criar um fórum de discussão de questões de tecnologia. O Grupo de Trabalho de Engenharia Internet (Internet Engineering Task Force – IETF) e o Grupo de Trabalho de Pesquisa Internet (Internet Research Task Force – IRTF) foram também formados para facilitar o desenvolvimento da Internet.

Nos últimos anos da década de 1980 apareceram os primeiros sinais de implicação do sector privado. Por exemplo, a IBM e a MCI começaram a contribuir para importantes esforços de desenvolvimento mediante uma colaboração com a Merit Network Inc. e a National Science Foundation. O número de provedores de acesso nessa altura ultrapassou os 100.000.

1. A partir dos anos 1990: a Internet torna-se um instrumento comercial

Nos primeiros anos da década de 1990 o primeiro fornecedor comercial de acesso à Internet, world.std.com, iniciou a sua atividade. Tim Berners-Lee, um cientista informático do CERN (um instituto de pesquisa baseado em Genebra, Suíça) inventou a Rede Mundial (www) – exatamente a que utilizamos hoje. A Sociedade Internet foi formada, o Banco Mundial entrou online, Jean Armour Polly criou a expressão “navegar na Internet”, e o número de provedores de acesso ultrapassou o número de 1.000.000.

Até Janeiro de 2004, o número de provedores de acesso Internet tinha crescido para mais de 233 milhões, e em Junho de 2004 existiam 51.635.284 sites publicados na  web em todo o mundo. Até ao fim de 2003, mais de 676 milhões de pessoas estavam ligadas à Internet (11,8% da população mundial) e 36% destes utilizadores estavam situados em países em desenvolvimento. [Fonte: Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e o Desenvolvimento (UNCTAD) - Relatório sobre o comércio eletrônico e o desenvolvimento, 2002.[1]

Por todas essas razões, o comércio eletrônico não pode mais passar ao largo do direito, e urge que os estudiosos consagrem uma atenção especial às novas formas contratuais que pretendem regê-lo. Uma primeira aproximação das implicações  jurídicas deste novo fenômeno social surgido com o avanço da internet – a sociedade digital – é o escopo do presente estudo.

2. Contratos eletrônicos – aspectos gerais

O conceito de contrato, dado por Washington De Barros, “acordo de duas ou mais vontades na conformidade da ordem jurídica destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar, ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”, mostra-se plenamente aplicável aos negócios celebrados através da rede.

Com efeito, o estudo de todo instituto jurídico deve começar pelos princípios que o regem e, nesse sentido, observa-se que os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória, (lei entre as partes), do consensualismo e da boa-fé[2] regem os contratos eletrônicos tal como os contratos tradicionais, razão pela qual iremos nos abster de analisá-los mais detidamente.

Os pressupostos e requisitos essenciais à formação dos contratos eletrônicos são exatamente os mesmos aplicáveis a todos os demais contratos: capacidade das partes, objeto possível, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento [3] Entretanto, diversas questões são suscitadas quando da aplicação das normas tradicionais aos contratos digitais. Comecemos a analisá-los:

3. Tipos de contratos

O avanço tecnológico representou o surgimento de novos tipos contratuais. Neste sentido, não apenas os contratos eletrônicos propriamente ditos, ou seja, aqueles que regulam as operações realizadas online, têm merecido especial atenção. Também os contratos tradicionais, firmados em papéis, precisaram adaptar-se para reger as relações envolvendo hardwares e softwares.[4] Vamos descrever alguns tipos a seguir. Todavia, muitas das operações realizadas na rede configuram, na realidade, negócios jurídicos tradicionais, como a compra e venda de livros e cds.

3.1 Contratos de hardware

O hardware, computadores e seus periféricos, sendo bens móveis, podem ser objeto dos quatro contratos: compra, venda locação e leasing. Cumpre apenas ressaltar que ao se contratar a locação, a compra e venda ou o leasing de um hardware deve-se estar atento de que este venha acompanhado do seu software de base também chamado de “sistema operacional”, sem o qual o mesmo não funciona, sendo um produto inútil.

3.2 Contratos de software

A maioria dos softwares são comercializados mediante um contrato de licença de uso, uma espécie de contrato de adesão. O contrato de licença é não exclusivo e por tempo determinado. O ponto principal consiste em que mediante esse contrato o autor autoriza a utilização do software, mas resguarda o seu direito de propriedade.[5] De acordo com a legislação brasileira, o software não é patenteável, sendo sua proteção efetivada mediante a aplicação dos princípios de proteção do direito do autor, tendo em vista que a criação de um software pressupõe trabalho intelectual, criatividade e originalidade. A lei de software atualmente vigente consagra a proteção durante 50 (cinqüenta anos), após o inicio da sua comercialização.

Dentre os contratos de software, cumpre-se destacar a divisão entre softwares de prateleira – aqueles pré-fabricados, padrão, que são comprados em caixas lacradas, e os softwares sob medida (dito customizado), elaborado especialmente para responder a uma necessidade específica do usuário. Para entendermos a importância de tal distinção, basta observarmos que sob a ótica tributária o primeiro negócio será definido como circulação de mercadoria, incindindo o ICMS, ao passo que o segundo caracterizará uma prestação de serviço, incindindo o ISS.

4. Momento de formação do contrato eletrônico

Segundo o Código Civil Brasileiro, o momento do aperfeiçoamento dos contratos dá-se quando o oblato emite a sua aceitação aos termos propostos. O diploma civil segue, portanto, a  “teoria da expedição”. Esta regra torna-se de extrema relevância quando da análise dos contratos realizados à distância, como é o caso dos realizados através de meio eletrônico.

Na Internet, os contratos podem ser propostos de duas maneiras: a) através de troca de e-mails e, b) mediante o oferecimento de propostas na própria  homepage, e a correspondente aceitação da outra parte, que pode ser expressa, por exemplo, através do pressionamento do botão “ACEITO” (send), que aparece na tela do computador. Esta segunda opção é utilizada principalmente em relações consumo, equiparando-se aos contratos de adesão para fins de direito.

Inicialmente vamos nos concentrar na análise dos contratos celebrados através da troca de e-mails, e para tanto precisamos entender como funciona o mecanismo do correio eletrônico.

Em linhas gerais podemos descrever assim: a mensagem enviada através do e-mail deixa o computador do emitente e chega ao seu provedor[6] de acesso à rede. O provedor encaminha sua mensagem para o servidor[7] mais próximo, operadores

responsáveis pela ligação entre os provedores e, a seguir, sua mensagem passa por diversos routers[8] até alcançar o servidor mais próximo ao provedor de seu destinatário, que descarrega a mensagem na caixa postal eletrônica deste (analogia com as centrais de correio). A mensagem do destinatário percorre o caminho exatamente inverso.

Para fins de determinação do tempo de perfeição do contrato, pergunta-se: em que momento deve ser considerada expedida a resposta do oblato? Quando este aperta o “send” de sua caixa postal? Quando a sua mensagem chega ao seu provedor de acesso? Quando chega ao provedor do proponente? A doutrina diverge, principalmente em relação às duas primeiras opções.

Ainda a este propósito é preciso considerar que  o Código Civil  prevê a possibilidade de retratação do oblato, ao dispor que o contrato não será considerado celebrado se juntamente com a aceitação chegar a retratação. Em termos de internet, essa opção fica praticamente eliminada, uma vez que, em situação normal de funcionamento, o tempo entre a expedição da aceitação pelo oblato e sua recepção pelo proponente é muito curto. Entretanto, a doutrina discute a possibilidade de, por um problema no computador do proponente, seu provedor ficar alguns dias sem poder descarregar as mensagens em sua caixa postal.[9] Ora, caso se entenda que a recepção da aceitação ocorre no momento da chegada do e-mail do oblato no provedor do proponente, possivelmente a retratação chegará depois da aceitação, e não surtirá qualquer efeito. Todavia, caso se considere que a recepção ocorre quando o e-mail é descarregado na caixa postal do proponente, o requisito legal de simultaneidade terá sido respeitado, e o contrato deverá ser reputado não aperfeiçoado.

5. Contrato Eletrônico e sua forma

O Código de Processo Civil, em seu artigo 332, prevê que, salvo quando a lei exija expressamente determinada forma para a celebração de um contrato, este, em regra, poderá adotar qualquer das formas não vedadas pela lei. Portanto, o meio digital é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, em respeito ao princípio da liberdade das formas negociais.

Já quando a lei exige a forma escrita como da essência do contrato, a doutrina é divergente quanto à possibilidade de realizá-lo por meio digital.

Na verdade, o contrato eletrônico é um arquivo digital, uma instrução numérica e, como tal pode conter muitas outras informações, tais como as localidades por onde o documento passou na rede, datas de suas alterações, assinaturas digitais e demais mecanismos de proteção à sua integridade, etc. Dessa forma, parte da doutrina entende que se trata novo mecanismo de realização dos contratos, que vêm somar-se aos tradicionais, como o verbal e o escrito.

É cediço que o suporte de papel confere às partes maior segurança nas relações jurídicas, torna-as oponíveis a terceiros, garante sua preservação para servir de consulta futuramente, protege a informação contra deterioração pelo decurso do tempo.

Por isso, muitos autores defendem que se deva se considerar o contrato eletrônico, ao menos, principio de prova por escrito.

No mesmo sentido, cumpre destacar que o modelo de norma da UNCITRAL – United Nation Commission on International Trade Law -  para o comércio eletrônico prevê, em seu artigo 6º, que:

“quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito, esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências“.

6. Contrato Eletrônico e Prova

Uma vez reconhecido que o meio eletrônico é hábil à formação de contratos, por força do disposto no art. 332 do Código de Processo Civil, passamos a analisar o valor probante que deve ser conferido ao documento eletrônico.

A primeira preocupação é  se o contrato apresenta assinatura digital, ou seja, encontra-se protegido contra modificações em seu conteúdo. Por essa razão, muitos doutrinadores não aceitam a realização de prova através de e-mail não protegido contra violação, por o considerarem mutável por natureza.[10]

Segundo Patrícia Regina Pinheiro Sampaio, há inúmeras formas de se proteger a mensagem eletrônica. Desde 1981, há parecer do Conselho de Europa estatuindo que o registro eletrônico deve ser reputado documento original, tendo a mesma eficácia probatória deste.[11] A propósito, observe-se que como a matriz do documento eletrônico se mantém íntegra quando copiada, é indevido falar em “cópias” ou “vias” do documento eletrônico. Toda cópia deve ser reputada um original. Parte da doutrina defende que se o documento originalmente foi concebido eletronicamente, sua reprodução em papel será obrigatoriamente “cópia”, pois o documento eletrônico propriamente dito seria uma seqüência de bits.[12]

7. Assinatura digital

Leciona Patrícia Regina Pinheiro Sampaio que  parte da doutrina distingue os conceitos de assinatura eletrônica e digital, vinculando a primeira à noção de senha ou código de acesso, e a segunda à existência de um mecanismo de criptografia da mensagem. Todavia, legisladores e estudiosos do tema ao redor do mundo não têm sido muito fiéis a essa distinção, utilizando os termos indistintamente.

A assinatura digital é um mecanismo de proteção da autoria de uma mensagem que circula na rede. Para o contrato eletrônico, sua importância reside em permitir uma identificação inequívoca do proponente e do oblato. Ao receber um e-mail protegido pelo sistema de chaves assimétricas, tem-se assegurado o reconhecimento inequívoco de seu remetente. O mecanismo de funcionamento da assinatura digital é extremamente complexo, envolvendo uma série de complicadas funções matemáticas.

Entretanto, ao operador do direito basta uma noção básica de como funciona o sistema da assinatura digital, pois sua função será a de saber analisar a força probante de um contrato firmado eletronicamente, a partir do reconhecimento do sistema utilizado para a assinatura, se esta possui certificado de autenticidade, quem forneceu o certificado, etc.

O sistema de melhor proteção aos contratos é o de chaves. Esse inclui um par de chaves – a pública e a privada. A chave pública fica na rede disponibilizada para todos, ao passo que a privada é de conhecimento e utilização exclusivos do proponente. Antes de enviar a sua mensagem, o proponente a criptografa com a sua chave privada. A mensagem é transformada em um código único, posto que o conteúdo da mensagem é utilizado como uma das variáveis que irá compor o número final. Neste sentido, pode-se dizer que uma pessoa não tem apenas uma assinatura digital, mas uma assinatura diferente para cada mensagem enviada (a mensagem é variável na composição de cada assinatura).[13]

A propósito escreveu Bruce Schneier em Applied Crytography :

“Se eu pego uma carta, tranco-a em um cofre, escondo o cofre em algum lugar de Nova York e então peço a você para tentar ler a carta, isso não é segurança. Isso é obscuridade. Por outro lado, se eu pego uma carta e a tranco em um cofre, e depois lhe entrego o cofre juntamente com o seu projeto, mais uma centena de cofres idênticos, com suas combinações, de modo que você e os melhores arrombadores de cofres do mundo possam estudar o mecanismo da tranca – e você assim mesmo não consegue abrir o cofre e ler a carta – isso é segurança”

Uma vez assinada, a mensagem é enviada ao destinatário. Este, ao recebê-la, tem de lhe aplicar a chave pública do remetente para decodificá-la e ter acesso ao seu conteúdo. Todavia, como a chave pública fica disponível na rede, pode acontecer de harckers interceptarem a mensagem e virem a conhecer-lhe o conteúdo.

Cumpre observar que a maior segurança do sistema de chaves assimétricas é que constitui-se em um sistema de mão única, ou seja, apenas a chave privada abre a pública e a pública abre a privada. A mesma chave que codificou não serve para descodificar a mensagem.

8. A Certificação das Chaves

A fim de se garantir que a chave pública, disponível na rede, realmente corresponde à pessoa (física ou jurídica) que se diz seu titular, surgiram as Autoridades Certificadoras, que atestam a identidade do dono de ambas as chaves. Dessa forma, juntamente com a mensagem, é enviado um certificado digital, o qual contém o nome do remetente, sua chave pública e eventuais informações adicionais que este deseje certificar. A Autoridade Certificadora, em regra, não tem em depósito as chaves, posto o elevadíssimo custo de manutenção, preservação e segurança desta custódia, a não ser que esse serviço seja requerido pela pessoa cuja assinatura está sendo certificada.

Na maioria dos países, as Autoridades Certificadoras são empresas privadas. Por essa razão, podem ser acreditadas ou não, conforme possuam aval de alguma autoridade governamental para prestarem esse serviço. No Brasil, atualmente, existe apenas uma Autoridade Certificadora, com sede no Rio de Janeiro – a Certisign.[14]

9. Legislação Aplicável

Este é um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm

implicações internacionais, ensejando a aplicação das denominadas normas de sobredireito para o solução de conflitos de leis no espaço.

Em sede penal, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, ou seja, aplica-se a lei brasileira a qualquer crime que venha a ter repercussão no país.

Na seara cível, a norma brasileira que rege a aplicação do direito no espaço é o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual para reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que forem constituídas.

Parte da doutrina interpreta esse artigo para entender que, em se adotando a teoria da expedição, considerar-se-á perfeito o contrato no foro da cidade onde residir o proponente (§2º do art. 9º da LICC). Dessa forma, independentemente de onde esteja situado o computador base da homepage e qualquer que seja a extensão do endereço eletrônico do e-mail, a lei que irá reger o contrato é a do foro do proponente.

Como na rede é praticamente impossível saber onde reside o proponente, posto que este pode ter o provedor sede de seu correio eletrônico em país totalmente diverso daquele no qual reside, outra vertente da doutrina sustenta que se deva reputar celebrado o contrato no país que estiver determinada a extensão do dome de domínio, por constituir uma segurança para o oblato, que saberia desde o momento em que recebe a proposta aonde seria constituída a obrigação[15].

Portanto, especialistas têm aconselhado às empresas que fornecem produtos e serviços na rede a restringirem o público consumidor que almejam atingir com suas ofertas, através da colocação de avisos ostensivos, pois toda proposta séria obriga ao proponente (e, em princípio, uma proposta realizada na rede obriga o proponente perante todo o resto da humanidade). A limitação do numero de línguas em que a homepage é montada tem sido compreendida como um dos indicadores do público alvo de determinada oferta.

10. Jurisdição

O art. 100 do CPC dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso. Até o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informações se direcionou para o Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva torna-se anda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do órgão do Poder Judiciário local.

Considerações Finais

Dos breves comentários acima esboçados podemos observar que o direito vigente precisa adaptar-se para melhor regulamentar as novas relações sociais advindas do avanço do comércio eletrônico. Na ausência de uma legislação mais específica, nossos juízes deverão utilizar-se dos princípios gerais de direito e dos costumes internacionais que paulatinamente se vão fixando para reger as controvérsias oriundas dos contratos internacionais, a fim de melhor atender às exigências do bem comum e do clamor social por justiça.[16]

O que observamos, entretanto, é que conflitos contratuais, em especial em negócios internacionais, tem sido decididos por meio de sistemas “privados” de resolução de conflitos. Mediação, conciliação e arbitragem são termos cada vez mais citados em contratos internacionais, inclusive contratos de consumo.

Em termos internacionais as principais organizações que se propõe a resolver conflitos nesta área são:

1. Conferência da Haia sobre o Direito Internacional Privado

http://www.hcch.net/

A Conferência da Haia é uma organização inter-governamental cujo objetivo é “trabalhar para a unificação progressiva das regras do direito internacional privado”.

2. União Internacional de Telecomunicações (UIT)

http://www.itu.int/

A UIT fornece a infra-estrutura jurídica e tecnológica ligada às telecomunicações que sustentam o comércio eletrônico. As suas atividades incluem: prestar assistência relativamente aos aspectos técnicos e de política administrativa do Protocolo Internet (IP); realçar as aptidões em matéria de tecnologia de informação e comunicação ( information and communication technology – ICT) e promover o estabelecimento de um meio jurídico favorável para as ICTs.

3. Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)

http://www.oecd.org/topic/0,2686,en_2649_37441_1_1_1_1_37441,00.html

A OCDE efetua pesquisas e publica estudos sobre vários tópicos relacionados com o comércio eletrônico, entre os quais: o comércio eletrônico e o desenvolvimento; política de informação e de comunicação; fórum global; a economia baseada no conhecimento – a economia digital; avaliação da economia da informação; os impostos e o comércio eletrônico; aspectos comerciais da nova economia.

O Grupo de Trabalho da OCDE sobre a Economia da Informação efetuou uma análise e publicou estudos sobre a distribuição digital de conteúdos na edição científica, música, jogos de computador online e indústrias de conteúdos móveis.

4. Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e o Desenvolvimento (CNUCD)

http://r0.unctad.org/ecommerce/

A Divisão do Comércio Eletrônico da CNUCD efetua um trabalho analítico, orientado para a política administrativa, sobre as implicações para os países em desenvolvimento da adoção das tecnologias do comércio eletrônico e da Internet. Por exemplo, a CNUCD publicou o “Relatório sobre o Comércio eletrônico e o Desenvolvimento – 2004″.

Este relatório anual destina-se a facultar aos profissionais e aos mentores da política administrativa uma melhor compreensão das opções disponíveis em vários sectores das economias dos países em desenvolvimento. O relatório destina-se também a contribuir para as discussões na Cimeira Mundial sobre a Sociedade da Informação e para os esforços para criar uma sociedade da informação abrangente, que sirva e capacite toda a gente.

5. Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas (CDCINU)

http://www.uncitral.org/

A CDCINU está encarregada da modernização e da harmonização das regras do comércio internacional. Na área do comércio eletrônico, a CDCINU emitiu duas leis-tipo: a Lei-Tipo da CDCINU sobre o Comércio eletrônico (1996) e a Lei-Tipo da CDCINU sobre as Assinaturas Eletrônicas (2001).

O Grupo de Trabalho IV da CDCINU prepara atualmente uma convenção que trata de questões selecionadas relativas a contratos eletrônicos, assim como um estudo exaustivo das barreiras jurídicas possíveis para o desenvolvimento do comércio eletrônico nos instrumentos internacionais.

6. Organização Mundial do Comércio (OMC)

http://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/ecom_e.htm

A OMC discutiu diversas questões relacionadas com o comércio eletrônico: (i) a classificação do conteúdo de certas transmissões eletrônicas; (ii) questões relativas ao desenvolvimento; (iii) as implicações fiscais do comércio eletrônico; (iv) a relação (e os efeitos de substituição possíveis) entre o comércio eletrônico e as formas tradicionais de comércio; (v) imposição de direitos aduaneiros sobre as transmissões eletrônicas; (vi) a concorrência; e (vii) a jurisdição e o direito aplicável e outras questões jurídicas.

http://www.wipo.int/copyright/ecommerce/en/links.html

Referências bibliográficas

NETO, Amaro Moraes e Silva. O E-Mail como Prova no Direito Brasileiro. http://www.jus.com.br (acessado em fevereiro de 2009).

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro e SOUZA, Carlos Affonso Pereira – Artigo Publicado em  Informe Econômico – Jornal do Brasil, 03/02/2000.

SANTOS LEAL, Sheila do Rocio Cercal. Contratos Eletrônicos - validade Jurídica dos Contratos via Internet. São Paulo. Ed. Atlas, 2007.

SANTOS, Fernando. Material Institucional da Organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI) em www.wipo.com (acessado em 24/04/2009).

Gilberto Mariot é advogado, consultor na área de novas tecnologias, especialista em Propriedade Intelectual, professor na Universidade Anhembi Morumbi e mestrando em Direito da Sociedade da Informação na UNIFMU

[2] Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 22.

[3] GOMES, O. Ob. Cit., pp. 44 e 45.

[4] In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril de 1999, Vol. 762, p. 45 e ss.

[5] Lei de Direitos Autorais 9.610/98 e Lei de Software – 9.609/98

[6] “Provedor de Acesso à Internet – organização que provê acesso à Internet. Pequenos provedores (ISPs) fornecem o  serviço via modem e ISND, ao passo que os grandes provedores também oferecem conexão através de linhas privativas (T1, T1 fracionado, etc.) Os usuários são normalmente obrigados a pagar uma taxa mensal, mas outras podem ser as formas de pagamento. Mediante o pagamento de uma taxa, pode-se criar um site e mantê-lo no servidor do provedor, o que permite que mesmo uma pequena organização possa estar presente na rede com o seu próprio nome de domínio.” http://eon.law.harvard.edu/property/introtech/glossary.html. (tradução livre).

[7] “Servidor – um computador em uma rede compartilhado por vários usuários. O termo pode se referir a ambos hardware e software ou apenas ao software que realiza o serviço. Por exemplo,  Servidor da Rede pode se referir ao software  do servidor da rede em um computador que também roda outros aplicativos, ou pode referir-se a um sistema de computador dedicado apenas a rodar o aplicativo do servidor da rede. Deve haver alguns servidores dedicados à rede em um grande site.” Harvard Technical Glossary. http://eon.law.harvard.edu/property/introtech/glossary.html. (tradução livre).

[8] “Router – dispositivo que envia pacotes de informação de uma área local da rede (LAN) ou área longínqua da rede (WAN)  para outra. Baseado em tabelas de rotas e protocolos de rotas, os routers lêem o endereço eletrônico de cada mensagem transmitida e decidem como enviá-la de acordo com a melhor rota disponível (tráfego, custo, velocidade, qualidade das linhas, etc.). Harvard Technical Glossary. http://eon.law.harvard.edu/property/introtech/glossary.html. (tradução livre).

[9] A esse respeito, ver interessante comentário de SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrônicos. http://www.jus.com.br/doutrina/contrele.html .

[10] Sobre a insegurança dos e-mails, ver NETO, Amaro Moraes e Silva. O E-Mail como Prova no Direito Brasileiro. http://www.jus.com.br

[11] CORREIA, M. Ob. Cit.

[12] Cf. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. http://publicaciones.derecho.org/redi

[13] Ver, a respeito, SILVA, R. Ob. Cit.

[14] www.certisign.com.br

[15] Defendendo essa última posição, SILVA, R. Ob. Cit.

[16] A própria legislação brasileira prevê esses mecanismos integradores do ordenamento jurídico  art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.