Por Gilberto Mariot

Introdução

Este pequeno artigo trata de vários problemas relacionados com o direito de autor que surgem no contexto da Internet. Muitos desses problemas ainda estão no princípio do seu desenvolvimento e não foram tratados pelos legisladores a nível nacional e/ou internacional. Outros já foram abordados em tratados internacionais aos quais o Brasil, infelizmente, ainda não aderiu como por exemplo o Tratado da OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual, sobre o Direito de Autor (TODA) e no Tratado da OMPI sobre as Representações ou Execuções e sobre os Fonogramas (TOREF), também conhecidos como os Tratados da OMPI relacionados com a Internet.

A digitalização e a integração de várias categorias de obras

As legislações sobre os direitos autorais¹ em todo o mundo foram claramente elaboradas numa perspectiva de tecnologia analógica. O advento da tecnologia digital apresenta a estas legislações uma série de desafios claros. As obras protegidas pelo direito autoral, quer sejam em texto, imagem ou som, quando digitalizadas, são reduzidas a um único formato digital. São transformadas em zeros e uns. Isto significa que, na prática, todas as obras protegidas pelo direito de autor se parecem na sua primeira forma até serem projetadas numa tela. Isto significa também que obras de diferentes tipos podem ser facilmente combinadas e podem também modificadas e reproduzidas.

A rede mundial de computadores, Internet, permite que arquivos digitais sejam transferidos sem dificuldades entre computadores em todo o mundo e isto resultou num fluxo sem precedente de matéria protegida pelo direito de autor cuja difusão é difícil de controlar.

Alguns otimistas, entretanto, enxergam nisso um lado positivo, qual seja: muito mais obras estão sendo criadas e as obras existentes estão sendo exploradas numa escala muito maior.

Um outro problema é que este espaço em rede não conhece limites. A Internet funciona a nível transnacional. As obras são recuperadas além das fronteiras nacionais, cópias e modificações são feitas e as mesmas obras são mais uma vez enviadas para além de seus países. Isto contrasta nitidamente com o modo nacional e territorial de afrontar questões de direitos autorais.

A aparência e as características particulares das obras deixaram de ser um indicador seguro da sua natureza². Isto é acentuado pela facilidade com a qual expressões diferentes podem ser combinadas numa medida importante, o que dá origem a obras das novas tecnologias que não são fáceis de classificar dentro das categorias existentes de obras protegidas pelo direito de autor.

Por exemplo, o que são produtos multimídia? São filmes, programas de computador ou bases de dados? Uma enciclopédia em DVD continua a poder ser considerada uma obra literária?

A facilidade com que se fazem cópias idênticas (sem perda de qualidade) infringe substancialmente os direitos patrimoniais do autor. O titular do direito não consegue localizar os copiadores, e os copiadores não têm nenhum incentivo financeiro, ou de outro tipo, que os leve a pagar por cada cópia que fazem.

É fácil apagar ou mudar o nome do autor e/ou modificar o conteúdo da obra. Isto tem um duplo efeito indesejável. Em primeiro lugar, infringe o direito moral de paternidade e/ou integridade. Em segundo lugar, difunde, entre o público, informações falsas ou alteradas, cuja qualidade tal público não está em posição de julgar. São freqüentes as mensagens recebidas em nossas caixas de e-mails com textos cuja autoria é atribuída a alguém que depois nega tê-los escrito.

Além disso, este modo de copiar não pode ser localizado facilmente, nem o equipamento utilizado e tampouco o contrafator. Isto significa que nestes casos as pessoas têm pouco interesse em pagar pela obra original ou por cópias legítimas porque, por um lado, a qualidade é exatamente a mesma do exemplar original e, por outro, as atividades ilícitas não podem ser localizadas. Em outras palavras, os autores não podem impor os seus direitos patrimoniais e, por isso, perdem um rendimento importante. Neste sentido, o principal objetivo do direito de autor, que é recompensá-lo, não é atingido. Os produtores de obras protegidas pelo direito de autor perdem também rendimentos substanciais e estão menos dispostos a digitalizar as suas obras ou a colocá-las num meio on-line.

Enfim, o direito do público de aceder a informações autênticas é seriamente afetado. Em muitos casos os usuários não têm meios para verificar que o que recebem na sua tela é a obra original do autor e não matéria adulterada.

Há uma necessidade urgente de tratar dos aspectos jurídicos desta evolução e afastar a incerteza que foi criada pelo fato de os desenvolvimentos tecnológicos terem criado uma nova realidade que não se insere nas fronteiras existentes da legislação do direito autoral. Esta necessidade de examinar a legislação é também urgente se quisermos encorajar a difusão do direito autoral na Internet.

Não bastasse, os desenvolvimentos tecnológicos parecem continuar a uma velocidade incrível que os impedirá de serem acompanhados pelos tribunais e pelos legisladores. Existe o risco de que em cada fase desses desenvolvimentos tecnológicos qualquer nova solução jurídica já esteja ultrapassada no momento em que finalmente entrar em vigor.

O TODA e o TOREF tratam destes problemas numa grande medida. Também criam normas internacionais que facilitam o movimento de produtos de propriedade intelectual no mercado internacional, tendo ao mesmo tempo em conta as necessidades dos autores, dos empreendedores e do público. Porém, a responsabilidade relativa à forma exata em que estas normas internacionais serão incorporadas nas diversas legislações nacionais pertence às Partes Contratantes.

Embora o Brasil não tenha aderido a estes protocolos, pois como signatário do TRIPS³ estaria dispensado destas obrigações, vamos estudá-los pois podem servir de baliza à nossas legislações internas e de inspiração aos operadores do direito que se ocupam desta matéria.

A história do direito autoral sempre esteve ligada à necessidade de acompanhar a evolução tecnológica, e assim continuará a acontecer. A nova tecnologia mais uma vez colocou o direito de autor no primeiro plano da análise jurídica e é imperativo que a atividade legislativa continue a atacar os novos problemas resultantes da evolução tecnológica.

A Internet

A relação entre o direito autoral e a Internet é complexa. Surgem muitos problemas difíceis. A OMPI aponta cinco questões de grande importância, que trataremos superficialmente aqui. São elas:

• A matéria encontrada na Internet é protegida por direitos autorais e, se tal é o caso, de que maneira?

• Qual é a função do direito internacional privado no que respeita à proteção do direito autoral?

• O que corresponde a uma infração do direito autoral no contexto da Internet?

• De que maneira as defesas contra infrações aos direitos autorais se aplicam a supostas infrações na Internet?

• Que dispositivos técnicos se podem utilizar para impor o direito autoral na Internet?

A proteção das obras na Internet

A primeira coisa a notar é que a Internet e a utilização de obras intelectuais neste ambiente não modificam os direitos autorais. As obras que são protegidas como tais não perdem os seus direitos quando ali aparecem. É preciso simplesmente aplicar as regras existentes à Internet.

Para ajudar a aplicar essas regras, o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor e o Tratado da OMPI sobre as Representações ou Execuções e sobre os Fonogramas, de 1996, que entraram em vigor em 6 de Março e em 20 de Maio de 2002⁴, respectivamente, clarificam a situação.

Muitos sites⁵ contêm em suas páginas textos, músicas e obras artísticas tais como fotografias e desenhos. Estas obras são protegidas como obras literárias, musicais ou artísticas, desde que satisfaçam as exigências normais dos direitos autorais. Os direitos autorais sobre as obras que são especificamente criadas pelo criador do site, para esse fim, pertencem a esse criador, sem prejuízo da regra sobre a relação entre o empregador e o empregado⁶. Esforços feitos em colaboração podem dar origem à co-autoria e co-titularidade. As gravações sonoras, os filmes, as emissões de radiodifusão e os programas por cabo também conservam as suas prerrogativas de direito de autor quando são postos na Internet.

Portanto, o arranjo de um site pode ser protegido através dos direitos autorais sobre o arranjo tipográfico, sempre que esse tipo de direito de autor for previsto pela legislação nacional. Esta conclusão é alcançada através da interpretação do conceito de publicação. Algumas pessoas argumentarão que o site é publicado, porque exemplares são postos à disposição do público por meio de um sistema eletrônico de recuperação. A Internet preenche essa exigência. Isto significa que o autor do arranjo de um site pode ter um direito de autor de arranjo tipográfico. Outras pessoas podem não concordar, porque a disponibilidade na Internet não significa que exemplares físicos são distribuídos ao público em geral, o que é geralmente exigido para que uma obra seja considerada publicada. Considerando o elemento predominante de um site, poder-se-ia também argumentar que alguns sites poderiam ser protegidos quer como bases de dados, quer, no caso de sites de radiodifusão na Internet, como programas por cabo.

O direito internacional privado e a proteção das obras na Internet

A inexistência de limites e o caráter internacional da Internet conduz a uma segunda consideração. As obras atravessam as fronteiras na Internet sem restrição. O contraste com a natureza territorial da legislação sobre os direitos autorais dá origem a muitos problemas de direito internacional privado. Não faltam exemplos, mas o mais evidente é o ato de copiar uma obra digitalizada na Internet.

Onde se produz o ato de cópia? Produz-se no servidor em que está armazenada a obra, ou no terminal estrangeiro no qual o usuário a visualiza e imprime uma cópia dela?, ou em qualquer dos países através dos quais essa obra passa no percurso que vai do servidor ao computador do usuário final? Que tribunal nacional será competente para julgar um litígio com origem numa tal situação? E sob que lei será resolvida a questão?

A Convenção de Berna não fornece resposta a perguntas sobre a jurisdição. A jurisdição é uma questão deixada ao direito internacional privado dos Estados Contratantes. Basta dizer que a maior parte dos Estados Contratantes têm regras que permitem que um arguido seja processado no seu lugar de domicílio ou residência ou, às vezes, até no lugar onde se encontra.

A maior parte deles, como o Brasil, também considera infrações dos direitos autorais como casos que poderiam ser classificados como de delito civil. Isto significa que, segundo as legislações nacionais, o caso pode muitas vezes ser levado perante os tribunais do Estado Contratante em que se produziu a infração. Porém, a maneira como todas estas regras de direito internacional privado se aplicam no contexto da Internet é muitas vezes muito pouco evidente.

Uma outra questão diz respeito ao direito aplicável em casos de disputas que atravessam as fronteiras. Nesse contexto, uma das poucas regras existentes de direito internacional privado contida num tratado internacional de propriedade intelectual encontra-se na Convenção de Berna (Artigo 5.2), regra essa que faz referência à legislação do país onde a proteção é reclamada. Houve algum debate sobre a questão de saber se este termo deve ser entendido como o país onde é instituído o processo, ou como o país para cujo território a proteção é reclamada⁷.

Atualmente, esta última definição é geralmente a mais aceita. Portanto, o ponto de partida seria que, em princípio, a legislação do país onde tiverem ocorrido as infrações, rege o âmbito da proteção dos direitos autorais, assim como os meios de reparação outorgados ao titular para proteger os seus direitos.

Por exemplo, a legislação do país onde é reclamada a proteção determinará o nível de originalidade que é exigido para a proteção pelo direito de autor nessa jurisdição, assim como o regime exato de proteção que será aplicável.

Questões relativas a infrações

Usar ferramentas de busca passando páginas em revista (browsing) na Internet envolve o armazenamento de matérias na memória (flash) do computador. Isto equivale a copiar? Copiar pode ser definido como “reproduzir a obra em qualquer forma material”. Uma tal reprodução pode ser feita através do armazenamento da obra, em qualquer suporte, por meios eletrônicos. As cópias transitórias e acidentais são também incluídas. Carregar software ou o conteúdo de uma página de um site na memória de um computador envolve, portanto, um ato de cópia. Quando matérias são retiradas de servidores, as coisas tornam-se ainda mais claras. Impressões e cópias no disco rígido ou em CDs são obviamente cópias. O arranjo tipográfico das páginas do site também é copiado em cada ocasião e se um site é um programa por cabo (para download), os atos acima mencionados envolverão também sua cópia através da realização de uma fotografia da totalidade ou de uma parte substancial de qualquer imagem que faça parte do programa por cabo. Como no caso do software, pode também haver casos de cópia não literal quando apenas o design e a estrutura do site são copiados.

Os direitos autorais sobre as obras literárias podem também ser infringidos através da representação ou execução pública da obra, ou pelo fato de mostrar as obras ao público ou interpretá-las publicamente. Isto pode ser feito através da exibição das obras numa tela de computador ou da sua transmissão pelo sistema áudio do computador. O ponto problemático é que é necessário que a representação ou execução se passe “em público”. Este último conceito já não exige que haja um grupo de pessoas que pagam e formam uma assistência para a qual a obra é representada ou executada. Também não é necessário que as pessoas estejam reunidas num lugar. Em vez disso, “em público” parece significar que deve haver uma assistência, uma audiência da qual o autor tem o direito de esperar receber uma remuneração pelo gozo da sua obra.

Decisões recentes dos tribunais, em especial os tribunais europeus, mostram que uma tal assistência existe nos casos em que várias pessoas ouvem em momentos diferentes música gravada, quando as suas chamadas telefônicas são postas em modo de espera, quando utilizam os seus telefones celulares, ou quando várias pessoas veem televisão não simultânea e radiodifusões de vídeos em quartos de hotel individuais. A incorporação de obras protegidas pelo direito de autor, sem detenção dos direitos sobre elas ou sem autorização, num site para que os usuários da Internet possam “acessá-las” corresponde evidentemente a uma atividade muito semelhante que infringe o direito de autor sobre estas obras.

Ligações de hipertexto com outros sites (links) criam um problema especial. Será que uma tal ligação equivale a uma infração do direito de autor através da inclusão de uma obra noutra obra?, o que corresponderia a uma cópia? É possível argumentar que a maior parte das ligações hipertexto se parecem mais com notas de fim de texto, bibliografias ou sugestões de leitura. Referem-se aos outros sites, mas não os incluem no site do suposto infrator. Porém, argumenta-se que esta conclusão deixa de ser válida se o suposto infrator organizar as ligações de tal maneira que os outros sites sejam mostrados dentro do enquadramento do seu. Uma tal ligação é mais forte e deveria ser considerada uma inclusão, especialmente se ele pretender retirar uma vantagem patrimonial do conteúdo do outro site.

Defesas possíveis contra infrações a direitos autorais

Existe, sem dúvida, toda uma série de razões que encorajam as pessoas a montarem seus próprios sites⁸ e páginas iniciais e assim tornar dados disponíveis. Uma dessas razões deve ser o sentimento de ter alguma coisa a dizer ou a oferecer a outros usuários que possam conhecer esses dados. Todo o conceito da Internet ou de qualquer outra rede se baseia na ideia de fazer uma ligação com outras pessoas com quem partilhar algo.

De um ponto de vista jurídico, isto deve significar que qualquer pessoa que torne conteúdos disponíveis na Internet consente que outras pessoas acessem esses conteúdos. Deve haver uma espécie de licença implícita para executar certos atos que são necessários para tal acesso. Uma tal licença deve ser não exclusiva por natureza, porque é concedida nas mesmas condições a todos os usuários potenciais. A legislação sobre direitos autorais não tem qualquer problema em relação a tais licenças não exclusivas implícitas, pois não estão proibidas. A licença pode ser implícita em virtude da maneira como as relações entre as partes foram estabelecidas. Neste caso, toda a organização da Internet apóia a conclusão segundo a qual uma licença implícita deve existir.

O problema que resta é que o que pode ser feito segundo uma tal licença implícita não é necessariamente evidente. O ponto de partida parece indiscutível. Deve tratar-se de uma licença para qualquer usuário da Internet acessar os conteúdos contidos no site e executar todos os atos de cópia que são necessários para isso. Qualquer fornecedor intermediário de serviços deve ser autorizado a transmitir os conteúdos e a fazer cópias transitórias na medida em que isto for exigido de um ponto de vista técnico.

A questão de saber se os usuários podem transferir os conteúdos a que acederam para qualquer disco rígido, CD, etc., se podem imprimi-los e se podem utilizá-los de outras maneiras, é menos evidente. Isso depende do tipo de conteúdo a que se acessa e do tipo de site em que se encontram. O ponto de partida deve ser que o meio Internet não modifica as regras de base dos direitos autorais. Qualquer matéria suscetível de ser protegida pelos direitos autorais continuará a ser protegida quando é tornada acessível na Internet. Os usuários têm licença para acessar o site em que estão contidos os conteúdos, da mesma maneira que têm licença para ler um livro ou tocar um CD ou passar um DVD. As cópias ou quaisquer outros atos reservados requerem outras licenças.

Os tratados da OMPI relacionados com a Internet como promotores do desenvolvimento econômico e cultural

Dois tratados foram concluídos em 1996 na Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) em Genebra. Um, o Tratado da OMPI sobre o Direito de Autor (TODA), trata da proteção dos autores de obras literárias e artísticas, tais como escritos e programas de computador; bases de dados originais; obras musicais; obras audiovisuais; obras das belas artes e fotografias. O outro, o Tratado da OMPI sobre as Representações ou Execuções e sobre os Fonogramas (TOREF), protege certos “direitos conexos” (isto é, direitos conexos com o direito de autor); no TOREF, trata-se dos direitos dos artistas intérpretes ou executantes e dos produtores de fonogramas.

O objetivo dos dois tratados é atualizar e completar os dois mais importantes tratados existentes da OMPI sobre o direito de autor e os direitos conexos. Desde que as Convenções de Berna e de Roma foram adotadas ou revistas pela última vez há mais de um quarto de século, apareceram novos tipos de obras, novos mercados, e novos métodos de utilização e difusão. Entre outras coisas, tanto o TODA como o TOREF reagem aos desafios resultantes das tecnologias digitais atuais, especialmente a difusão de conteúdos protegidos através de redes digitais como a Internet. Por esta razão, são às vezes chamados os “Tratados da OMPI relacionados com a Internet”.

O TODA e o TOREF foram adotados por consenso, por mais de 100 países. Refletem portanto um largo acordo internacional sobre a maneira como o direito de autor e os direitos conexos devem ser aplicados no contexto atual, inclusive no contexto das tecnologias digitais. Assim é porque foram feitos muitos compromissos durante o processo de negociações, entre as exigências dos países que procuram direitos mais fortes e os países que procuram uma maior proteção para os utilizadores e para intermediários tais como os fornecedores de materiais e infra-estruturas de comunicação. O resultado final tem sido geralmente considerado como equilibrado e justo.

Principais elementos dos tratados

Ambos os tratados exigem da parte dos diversos países uma estrutura de direitos de base, que deem aos criadores a possibilidade de controlar e/ou receber uma compensação pelos vários modos em que as suas criações são utilizadas e apreciadas por terceiros. Da maior importância é o fato de os tratados garantirem que os titulares desses direitos continuarão a ser adequadamente e efetivamente protegidos quando suas obras forem difundidas através das novas tecnologias e sistemas de comunicação tais como a Internet. Deste modo, os direitos existentes continuam a aplicar-se no meio digital. Criam também novos direitos on-line. Para manter um equilíbrio equitativo entre os interesses dos titulares de direitos e do público em geral, os tratados indicam também que os países têm possibilidades razoáveis de estabelecer exceções ou limitações relativamente a direitos no domínio digital e, em circunstâncias oportunas, conceder exceções para utilizações consideradas de interesse público, como as educacionais e de pesquisa sem fins lucrativos.

Os dois tratados exigem que os países prevejam não só os próprios direitos, mas também dois tipos de acessórios tecnológicos para esses direitos com o objetivo de garantir que os titulares de direitos possam efetivamente servir-se da tecnologia para proteger os seus direitos e conceder licenças para as suas obras on-line. O primeiro, conhecido como a disposição “antiesquiva”, trata do problema da “pirataria”: os países devem prever uma proteção legal adequada e meios de recursos eficazes contra os atos de esquiva das medidas tecnológicas (tais como a codificação) utilizadas pelos titulares para proteger os seus direitos. O segundo tipo de acessório tecnológico salvaguarda a confiabilidade e a integridade do mercado on-line e exige que os países proíbam a alteração ou a supressão deliberada de “informações eletrônicas sobre a gestão de direitos”: isto é, informações que acompanham qualquer material protegido, e que identificam a obra, o seu criador, artista intérprete ou executante, ou titular, e as modalidades e condições da sua utilização.

Outros elementos dos tratados, que não pertencem especificamente ao domínio digital, preveem uma proteção mais completa e moderna para os autores, os artistas intérpretes ou executantes e os produtores de fonogramas.

Vantagens da adesão

A adesão aos tratados e a sua aplicação oferecem um certo número de vantagens aos países, independentemente da sua fase de desenvolvimento. Proporciona importantes incentivos econômicos aos indivíduos e empresas criativos no novo meio digital. Também fornecem uma base jurídica substancial para um comércio eletrônico saudável, sustentam as indústrias nacionais relacionadas com os direitos autorais, atraem o investimento e protegem a criatividade local.

Proteção internacional dos titulares de direitos nacionais

Antes de tudo, os tratados exigem que os outros países outorguem uma proteção total, nos seus territórios, aos titulares de direitos do seu próprio país quando as suas criações são exploradas no estrangeiro, deste modo protegendo os seus interesses e assegurando que os criadores e empresas locais gozem as recompensas econômicas vindas de fora do país. Estas vantagens são especialmente importantes na era das redes digitais globais, quando a distinção entre o mercado nacional e o mercado estrangeiro começa a apagar-se, ou mesmo a desaparecer, à medida que se torna impossível manter dentro das fronteiras nacionais a difusão de obras e de outros conteúdos.

Na medida em que clarificam e reforçam os direitos em meio digital, podem ser mais urgentes para os países onde já existe uma utilização extensiva de redes digitais. Mas protegem os criadores de todos os países quando as suas obras e outros conteúdos são utilizados em forma digital sem a sua autorização – um perigo para todos os criadores onde quer que se encontrem.

A aplicação dos tratados é vantajosa para os países em desenvolvimento, especialmente na medida em que fomenta o investimento estrangeiro e estabelece uma estrutura jurídica que permite que a concorrência exista nas mesmas condições para todos, depois de passado o limiar do acesso inicial às redes digitais. Uma tal estrutura proporciona incentivos aos criadores, aos artistas intérpretes ou executantes e aos produtores locais, facilitando a construção de capacidades e o desenvolvimento da expressão cultural. Com o apoio de um sistema de direitos apropriado, os criadores de todos os gêneros poderão explorar as suas criações na Internet, comercializando-as junto de consumidores em todo o mundo sem a necessidade de intermediários estrangeiros, meios de transporte, ou infra-estruturas físicas de produção.

Hoje em dia, devido ao estado atual da tecnologia da Internet, a necessidade de proteção no meio digital é maior na área da música gravada, do texto, dos programas de computador, das fotografias e da arte gráfica. No entanto, a utilização não autorizada de outros tipos de obras e outros conteúdos, inclusive obras audiovisuais, aumenta rapidamente à medida que aumentam a largura de banda e a qualidade das telecomunicações. Se nada for feito rapidamente, isto será um problema tão sério como o que é afrontado pelas indústrias da música e da informação. Os tratados fornecem um instrumento destinado a desencorajar a cópia e a difusão não autorizadas de obras e de outros conteúdos na forma tradicional e nas redes digitais.

Enfim, a proteção das obras e matérias estrangeiras permitirão que os criadores locais participem numa concorrência mais justa. O efeito prejudicial de proteger apenas as obras nacionais e de não reconhecer o direito de autor e os direitos conexos estrangeiros tem sido notado em muitos casos.

Quando uma obra nacional é protegida pelo direito de autor, devem ser pagos direitos de licença aos criadores, contrariamente ao caso das obras estrangeiras não protegidas que podem ser utilizadas livremente sem pagamento.

Promoção do comércio eletrônico

Os tratados promovem o comércio eletrônico, tanto dentro das fronteiras do país, como através do comércio internacional. As tecnologias digitais permitem a transmissão e a utilização de todas as matérias protegidas pelos direitos de autor e pelos direitos conexos, em forma digital, através de redes interativas. A transmissão de textos, sons, imagens e programas de computador na Internet já é corrente; o mesmo começa a acontecer com a transmissão de obras audiovisuais tais como filmes de longa metragem, à medida que desaparecem os limites impostos pela largura da banda. Matérias protegidas pelo direito de autor e pelos direitos conexos, inclusive todos os tipos de produtos de informação e de entretenimento, constituem uma grande parte do valioso objeto do comércio eletrônico.

Se não forem estabelecidas e aplicadas apropriadamente regras jurídicas, a tecnologia digital pode, potencialmente, minar os princípios de base do direito de autor e dos direitos conexos. A Internet foi descrita como “a maior copiadora do mundo”. As antigas técnicas de fotocópia e gravação permitem a cópia mecânica por consumidores individuais, mas em quantidades limitadas, exigindo um tempo considerável, e com uma qualidade inferior à do original.

Na Internet, ao contrário, é possível fazer um número ilimitado de cópias, por assim dizer instantaneamente, sem degradação da qualidade. Estas cópias, por sua vez, podem ser transmitidas para lugares em todo o mundo em questão de minutos. O resultado poderia ser a ruptura dos mercados tradicionais para a venda de programas de computador, música, arte, livros e filmes.

Portanto, é essencial ajustar o sistema jurídico para encarar o novo contexto tecnológico de maneira apropriada e eficaz tanto ao nível nacional como internacional. Os mecanismos legislativos e políticos necessários para a ratificação e aplicação de tratados são, por natureza, relativamente lentos. Uma vantagem de não esperar até as redes digitais se tornarem uma realidade nacional, é o país estar preparado no momento em que isso acontece.

O comércio de obras, representações ou execuções e fonogramas protegidos pelo direito de autor serão um dos elementos principais do comércio eletrônico global, que crescerá e prosperará com o valor dos conteúdos comercializados. Se os titulares de direitos dispuserem de maneiras seguras de vender e conceder licenças de utilização das suas obras na Internet, explorarão este mercado completamente e produzirão cada vez mais obras valiosas que serão disponíveis neste meio. Limites e exceções continuarão a salvaguardar utilizações de interesse público. O resultado será vantajoso para os consumidores, vantajoso para os titulares de direitos, vantajoso para os fornecedores de serviços, e vantajoso para as economias nacionais.

Contribuição para a economia nacional

As indústrias da cultura e da informação, que produzem e difundem produtos e serviços de grande importância, dependem, para a sua subsistência, de uma legislação sobre direitos autorais eficaz e bem aplicada. Por essa razão, essas indústrias passaram a ser conhecidas como indústrias de direitos autorais e são responsáveis pela criação de centenas de milhares de empregos em todo o mundo, não só nos países desenvolvidos, mas também nos países em desenvolvimento, e em setores econômicos relacionados que contribuem para a produção, a venda e a manutenção destes produtos o que comprova que, nas últimas décadas, produtos baseados nestes direitos têm exercido um efeito cada vez maior sobre o crescimento das economias nacionais e da economia global.

A importância econômico-financeira da indústria de direitos autorais nas economias de mercado desenvolvidas, está bem documentada. A Comissão da Comunidade Européia calcula que o mercado de produtos e serviços protegidos por direitos autorais representa, em toda a Comunidade, entre 5 e 7% do produto nacional bruto (PNB) dos Estados Membros da Comunidade Européia.

As principais indústrias de direitos autorais dos Estados Unidos da América, tais como as indústrias de software, edição, radiodifusão, gravação sonora e audiovisual, representaram 5, 24% do PNB em 2001. Se aumentarmos isto para o total das indústrias de direitos autorais, inclusive outras indústrias que distribuem ou dependem de produtos de direito de autor (dispositivos de gravação e de escuta, por exemplo), a percentagem passa a ser de 7,75% do PNB. As principais indústrias de direitos autorais cresceram a uma taxa anual composta estimada de 7,0%, enquanto que a taxa de crescimento anual do resto da economia foi de 3,0%.

Semelhantemente, no Japão, as indústrias de direitos autorais atingiram cerca de 2,3% do PNB em termos de valor acrescentado no ano fiscal de 1998, tanto ou mais do que as proporções correspondentes para outras indústrias principais, tais como a energia elétrica, o aço e o automóvel.

As indústrias de direitos autorais cresceram a uma taxa média de 5,9% entre 1994 e 1998, contra a tendência principal. Poucos estudos deste tipo foram efetuados nos países em desenvolvimento. Indica-se, porém, que é bem possível que as indústrias de direitos autorais contribuam significativamente para as economias dos países em desenvolvimento. O setor dos serviços baseados no conhecimento, nos países em desenvolvimento, está em constante crescimento. Segundo um estudo da OMPI realizado em países membros do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) e no Chile, o valor acrescentado pelas indústrias de direitos autorais ao PNB atingiu 6,6% na Argentina em 1993, 6,7% no Brasil em 1998, 6% no Uruguai em 1997, uma média de 2% no Chile entre 1990 e 1998, e uma média de 1% no Paraguai entre 1995 e 1999⁹.

Vale a pena mencionar que, como um primeiro passo para o esclarecimento da importância do direito de autor e dos direitos conexos como um instrumento para o desenvolvimento econômico, social e cultural, a OMPI preparou um Guia sobre a Avaliação da Contribuição Econômica das Indústrias Baseadas no Direito de Autor. Este Guia destina-se a ajudar os países a determinar a contribuição econômica das atividades criativas baseadas na proteção do direito de autor; é uma área de interesse crescente para os mentores da política administrativa e para a indústria, área essa em que, por enquanto, tem havido pouca cooperação internacional.

O mercado futuro dos produtos e serviços protegidos pelo direito de autor e pelos direitos conexos terá uma relação cada vez maior com a venda e entrega on-line de conteúdos digitalizados. Um ajustamento jurídico, através da aplicação dos tratados, é fundamental para dar um apoio completo às indústrias de direitos autorais. Consequências econômico-financeiras negativas poderão resultar se estas necessidades não forem levadas em conta.

Promoção do investimento

Os tratados promoverão o investimento no país, tanto nacional como estrangeiro, pois asseguram as empresas de que a sua propriedade intelectual pode ser ali difundida sem perigo. Um estudo da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) indica que “a falta de proteção da propriedade intelectual será considerada como um fator negativo nas decisões de investimento por nacionais e estrangeiros”. Segundo um outro estudo, sobre 14 países em desenvolvimento, feito pela Associação da Finança Internacional – uma filial do Banco Mundial – “nas indústrias de tecnologia relativamente alta … o sistema de proteção da propriedade intelectual de um país tem frequentemente um efeito significativo sobre a quantidade e os tipos de transferência de tecnologia e de investimento direto em direção desse país, por empresas japonesas e alemãs, assim como norte-americanas”.

O nível da proteção e da imposição dos direitos de propriedade intelectual é um fator importante nas decisões da indústria de investir num determinado país. As empresas calculam a probabilidade de venderem um número suficiente de exemplares legítimos dos produtos, tendo em conta a proteção local da propriedade intelectual. Não faz sentido investir num mercado onde não se pode recuperar o investimento e obter um lucro razoável. No caso de produtos protegidos pelos direitos autorais, isto depende quase totalmente do nível de proteção do direito de autor. A adesão aos tratados é uma forte declaração do empenho de um país em proteger o direito de autor e da sua vontade de reagir em relação à evolução tecnológica.

Proteção da criatividade local e do folclore

A aplicação dos tratados resultará em maiores incentivos aos criadores para produzirem novas obras e fomentará o desenvolvimento de expressões da cultura local. Embora algumas pessoas argumentem que um alto nível de proteção dos direitos autorais resultaria apenas num fluxo de receitas em direção dos titulares de direitos estrangeiros, pode-se observar um forte gosto local pelo consumo de produtos culturais. No domínio da música, por exemplo, as canções em língua local têm uma grande quota do mercado nacional em muitas partes do mundo.

Contudo, a “world music”, ou música originária de várias partes do mundo com um estilo específico, não representa uma grande quota do mercado internacional da gravação sonora. O crescimento da importância desta categoria de música, inclusive o juju da Nigéria, o gamelan da Indonésia e a salsa ou o tango da América Latina, poderia ser a próxima tendência. A proteção jurídica internacional tal como prevista no TODA e no TOREF é um elemento importante para incitar os criadores e as indústrias locais a tirar partido do mercado tanto nacional como estrangeiro.

Quanto ao folclore, que foi recentemente objeto de exame em várias reuniões da OMPI, pode haver elementos comuns, na medida em que certos criadores e artistas intérpretes ou executantes de folclore são protegidos no âmbito do TODA e do TOREF. Na verdade, a definição de “artistas intérpretes ou executantes” no TOREF inclui explicitamente “atores, cantores, músicos, dançarinos e outras pessoas que representem, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem, por qualquer forma, . . . expressões do folclore” (itálicos acrescentados).

Relação com o acordo TRIPS

O TODA e o TOREF contém, cada um, várias disposições que impõem obrigações derivadas das que se encontram no Acordo TRIPS e semelhantes a elas. Portanto, os países cujas legislações já estão em conformidade com este, não precisariam fazer modificações para satisfazer as disposições dos dois novos tratados.

O TODA e o TOREF não estão sujeitos ao mecanismo de resolução de disputas da OMC. É possível que venham a ser incorporados, por referência, no Acordo TRIPS no futuro e, por conseguinte, fiquem sujeitos a esse mecanismo de resolução de disputas. Não é claro, porém, se ou quando isto acontecerá, pois seria necessário o acordo de todos os Estados Membros da OMC.

Independentemente da evolução futura do Acordo TRIPS, existem razões importantes para recomendar a adesão aos dois tratados. As disposições do Acordo TRIPS já se tornaram um tanto desatualizadas devido ao rápido desenvolvimento da Internet nos anos 1990. O TODA e o TOREF servem para atualizar as obrigações impostas pelo Acordo TRIPS, pela criação de uma estrutura global de direitos para a era digital. A aplicação de tanto o Acordo TRIPS como dos dois Tratados da OMPI deveria ajudar a reduzir ao mínimo o fosso entre os favorecidos e os desfavorecidos em matéria digital.

Dispositivos técnicos para impedir infrações

Foram criados dispositivos técnicos para alcançar dois objetivos principais:

• para impedir a pirataria e

•para facilitar a administração e o pagamento de direitos de propriedade intelectual.

A digitalização oferece muitas e grandes oportunidades de copiar, manipular e potencialmente distorcer, obras protegidas pelos direitos autorais. Tudo o que ultrapassa o limite das modificações que foram autorizadas em virtude de uma licença, é uma infração tanto dos direitos patrimoniais como dos direitos morais do autor sobre a obra, a partir do momento em que a obra alterada é comunicada ao público. A introdução de nova legislação nesta área só pode tentar marcar a fronteira entre a utilização legítima e a utilização ilegítima, enquanto que a questão das penalidades e da imposição dos direitos é deixada às Partes Contratantes.

Acontece também que muitas obras são produzidas atualmente através da utilização extensiva de obras e conteúdos preexistentes protegidos pelo direito de autor. A tecnologia digital atual garante que estas obras e conteúdos podem-se obter rapidamente, eficazmente e com o conhecimento exato dos direitos concedidos aos produtores e usuários das obras protegidas. Nesse sentido, os dispositivos técnicos podem ser utilizados também para o pagamento e a administração de direitos.

Dispositivos técnicos contra a pirataria

Os dispositivos técnicos contra a pirataria são geralmente conhecidos como sistemas de identificação da obra. A sua função é embutir marcas digitais distintivas nas obras (tatuagem ou marca) que permitem a sua identificação. Estas marcas revelam também a identidade dos titulares dos direitos, a utilização autorizada por licença e o número de registro da obra que se refere a um registro geral capaz de fornecer mais informações relativas à obra. Estes sistemas são equivalentes aos sistemas de identificação utilizados inicialmente nas obras analógicas como, por exemplo, o número ISBN para os livros e o número ISSN para os periódicos.

Exemplos de dispositivos técnicos de proteção são:

• a codificação,

• as assinaturas digitais

• a esteganografia

• o sistema de mistura de conteúdo (CSS – Content Scramble System)

A codificação é um processo que transforma um arquivo, originalmente escrito num formato que pode ser manipulado, num formato “codificado” através da utilização de princípios matemáticos. O arquivo codificado só pode voltar a um formato acessível e utilizável mediante a utilização de uma autorização que se assemelha a uma “chave” para decodificar o arquivo. Um exemplo disto é a chave que é utilizada para destrancar um CD-ROM que contém software.

As assinaturas digitais são algoritmos matemáticos que são utilizados para “assinar” e “selar” a obra. Através da utilização de assinaturas digitais é possível identificar a fonte da obra e verificar se o seu conteúdo original foi alterado. As assinaturas digitais funcionam essencialmente como um meio de autenticação da obra.

A esteganografia ou “tomada de impressões digitais” ou “ondeamento digital” é um método de codificar informações digitalizadas com atributos (mensagens escondidas) que não podem ser desassociadas do arquivo que contém essas informações. Estes atributos não afetam a qualidade da obra, mas podem ser detectados sempre que forem especificamente procurados.

O sistema de mistura de conteúdo é um sistema que foi elaborado conjuntamente pela indústria internacional do cinema, a indústria da eletrônica do consumidor e a indústria do computador pessoal, para impedir a reprodução ilimitada de filmes publicados em DVD. O sistema funciona nos computadores pessoais e leitores de DVDs e, embora não seja impossível esquivá-lo, procura contribuir “para que as pessoas honestas continuem a sê-lo”, isto é, tornar difícil que um consumidor ordinário faça uma cópia de um conteúdo protegido através da utilização de equipamentos normais de consumidor. O sistema também tem funções que ultrapassam a prevenção de cópias, a saber, o sistema de divisão em zonas que pode ser utilizado para assegurar que DVDs vendidos numa parte do mundo só possam ser utilizados em leitores comprados na mesma parte do mundo.

Todos estes sistemas oferecem muitas oportunidades de manter o acesso e a utilização de matéria protegida pelo direito de autor sob controle. Servem também de meio de autenticação da obra, para que o público tenha a certeza de receber informações genuínas e não alteradas. Esses sistemas só podem, evidentemente, ser utilizados num meio digital.

Dispositivos técnicos para a administração e pagamento de direitos

Certos dispositivos técnicos são também utilizados para a administração e pagamento de direitos. Os dispositivos técnicos normalmente utilizados nesta área destinam-se a:

a) informar as partes sobre os pormenores da obra (a identidade dos titulares dos direitos, as datas de expiração dos direitos sobre a obra, o preço das suas utilizações, etc.);

b) encaminhar as partes para as organizações onde elas podem comprar licenças ou concluir transações elas mesmas; e

c) conservar um registro das transações e das informações sobre os utilizadores (conhecido como “não rejeição” e “aposição do carimbo datador”).

Para que os dispositivos técnicos efetuem tais funções, é também neste caso necessário embutir uma marca digital na obra, marca essa que permite a identificação da obra e constitui o objeto da transação. Várias iniciativas foram tomadas nesse sentido, entre elas:

Cybertech é um sistema de marcação digital que serve para incorporar em cada obra uma marca digital distinta. Este sistema determina o tempo durante o qual uma obra é utilizada e há receptores para essas informações que podem decodificá-las em tempo real.

CLARCS é um sistema de processamento de transações baseado em duas bases de dados. Uma delas contém as obras juntamente com os direitos a pagar e as condições e a outra contém os usuários registrados. Cada transação liga um usuário a uma obra e os pormenores de cada transação são registrados num arquivo de transações.

Não é só uma administração eficaz dos direitos autorais que é alcançada através da utilização destes sistemas, mas também o controle do acesso às obras e da utilização das mesmas. As utilizações que ultrapassam a autorização podem ser detectadas e são ou impedidas ou debitadas. Além disso, os usuários podem ter a certeza de receber as obras originais e não alteradas que desejarem. Deste modo, os sistemas de administração coletiva on-line incorporam, numa certa medida, as funções dos primeiros dispositivos técnicos de proteção que descrevemos.

Todavia, convém notar que a tecnologia utilizada para proteger, pode também ser utilizada para quebrar os sistemas de proteção do direito de autor. Nesse sentido, será difícil encontrar dispositivos técnicos que sejam invioláveis por novos avanços técnicos.

Considerações finais

A maior parte dos sistemas que descrevemos acima são mais precisamente planos para o futuro do que sistemas atualmente em vigor. A contribuição da tecnologia para a proteção dos direitos autorais e para a administração desses direitos é indispensável. Porém, seria um erro fatal argumentar, quer que a tecnologia pode substituir a função da legislação, quer que o direito de autor deixou de ter qualquer importância porque a tecnologia pode resolver os problemas por si só.

Enfim, os sistemas técnicos de proteção conferem aos seus proprietários um “monopólio substancial”, que deve ser regulado muito cuidadosamente. É necessário garantir que só os conteúdos protegidos pelos direitos autorais sejam sujeitos a restrições de utilização e que as condições da concessão de licenças sejam justas e não transgridam a lei sobre a concorrência.

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Gilberto Mariot – RA 017799/4

Mestrado de Direito da Sociedade da Informação – FMU

Professor Ronaldo Andrade